El 22 de Agosto de este año entró en vigencia la nueva Norma Técnica que regula los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial nro. 40.973. Ocho años después del anteproyecto de Norma que fue publicada en el año 2008 y que hasta ahora por fin viene a regular la importancia que reviste un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.
En tal sentido se hace necesario analizar las implicaciones
legales que tal situación tiene respecto a la gestión de seguridad y salud en
el trabajo al seno de las entidades de trabajo
Aspectos positivos de la norma:
- El
servicio de seguridad y salud en el trabajo (SSST) debe estar adscrito a
la máxima instancia de dirección
de la entidad de trabajo (artículo 6); lo que implica una
reorganización de la estructura organizativa de la empresa, pues ha sido
muy común encontrar que dicho servicio se encuentra como un departamento
del área de RRHH o de finanzas. Incluso podría entenderse que dicho
servicio estaría jerárquicamente en forma superior a todas los demás
dependencias de la organización al leer el contenido del artículo 9, donde
señala que los diferentes departamentos, incluyendo la Oficina de Gestión
Humana, estarían obligados a suministrarle información sobre la materia
cuando así lo requiera.
- Las
decisiones del SSST son de obligatorio cumplimiento tanto para los
patronos como para los trabajadores (artículo 6); situación de gran
relevancia, pues por una parte le da la prevalencia que siempre ha debido
tener dicho servicio en la toma de decisiones por ser el ente técnico por
excelencia en la materia, y por la otra, el respeto que se le deben tener
a sus orientaciones.
- Entre
las situaciones particulares en las cuales esta norma va a tener un
impacto legal de primer orden, se verificará cuando el SSST con su debido
sustento técnico-médico-legal establezca la reubicación de un trabajador,
situación que era muy común que el trabajador (a veces incluso con el
apoyo de los delegados de prevención y/o el sindicato) se negaba a cumplir
con la misma. Ahora tal desacato puede hacerlo incurrir en una causal de
despido justificado, dando mayor soporte a lo que ya estaba establecido en
la LOTTT.
- Es
de destacar que aun cuando la referida Resolución señala que entre las
funciones del SSST está la de establecer con la participación de los
delegados de prevención los procedimientos a seguir en los casos de
trabajadores que presenten restricción médica, a los fines de adecuar los
puestos de trabajo, limitar su tareas o reubicarlos (artículo 34 numeral
6), ello no le suprime el carácter vinculante de lo que disponga el SSST
en esta materia por ser el ente con el conocimiento técnico.
- La
independencia de los profesionales que conforman el SSST (artículo 7),
evitando de tal modo actuaciones no cónsonas de coerción o coacción en su
contra por parte tanto del patrono (por ejemplo dando órdenes para que no
se declare una enfermedad como ocupacional), como por parte de los
trabajadores, tales como situaciones de delegados de prevención o
representantes sindicales queriendo ingresar a las valoraciones médicas de
los trabajadores afectando la privacidad del acto médico, o declarando
personas non gratas a los miembros del SSST.
- Efectos
inmediatos en la reactivación del empleo en el sector profesional, al
establecer la obligatoriedad de contratación (sea en el servicio propio o
en el mancomunado) de toda una categoría de profesionales para conformar
el equipo multidisciplinario (médico ocupacional, supervisor o inspector
en materia de seguridad y salud en el trabajo, enfermera, ergónomo,
psicólogo, trabajador social, terapeuta ocupacional, abogado, etc.).
- Clarifica
el contenido de la Disposición Transitoria Segunda del RLOPCYMAT, en
cuanto a que se debía considerar
como empresa de servicios para tener constituido un servicio propio
(artículo 13).
- Se
presenta un conflicto entre normas vigentes para el sector público. La
Resolución ministerial en análisis expresamente señala en su artículo 13
que las entidades del trabajo allí establecidas deben contar con un
servicio propio, incluyéndose en ellas las referidas a “Administración
Pública y Defensa” (Actividades de mantenimiento de orden público y de
seguridad, asi como Actividades de la Administración Pública en general).
Pero el vigente Decreto sobre Organización General de la Administración Pública (Decreto N° 1.612 de fecha 18-02-2015. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 6.173 Extraordinario, febrero 18, 2015), se aparta totalmente tanto de lo que ha establecido la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial, asi como del contenido de esta Resolución:
(a) No crea el órgano exigido (servicio de seguridad y salud en el trabajo propio);
(b) Hace depender de otros departamentos tan importante materia como es la seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, en específico de la Oficina de Gestión Humana (artículo 25 numeral 15 del citado Decreto) en conjunto con la Oficina de Gestión Administrativa (artículo 26 numeral 25 eiusdem) de cada Ministerio; y (c) Deja de ser responsable un órgano interno especializado en la materia y a dedicación exclusiva, para serle asignado a unas oficinas promiscuas por las múltiples funciones asignadas no sólo por el citado Decreto sobre Organización General de la Administración Pública sino también por parte de las leyes regulatorias de cada Ministerio y sus reglamentos orgánicos, tales como dirigir los concursos de ingresos, prestaciones sociales, evaluación del desempeño, ejecución del presupuesto de gastos e inversiones, pago de proveedores, etc., que no tienen relación directa con la gestión de seguridad y salud laboral. - Establece
en su artículo 12 la existencia de los profesionales independientes (los
llamados coloquialmente como asesores externos), pero con dos características:
(a) Sólo para actividades específicas y en forma temporal (como por
ejemplo para realizar una auditoría de la gestión de seguridad y salud
laboral); y (b) No podrán considerarse como SSST, ello como consecuencia
lógica de su carácter de personas naturales, pues los SSST para el caso
del servicio mancomunado tipo II (artículo 20 numeral 1) debe ser una
persona jurídica.
- Se
entiende del contenido del artículo 17 de la mencionada Resolución
ministerial, que los profesionales que formen parte del SSST puedan tener
una relación de trabajo dentro de los parámetros de la LOTTT (contrato a
tiempo determinado, a tiempo indeterminado, trabajador no dependiente,
etc.), pues lo que prevalece es que exista atención continua por parte de
estos profesionales a favor de los trabajadores durante toda la jornada
laboral.
- Desarrolla
los dos tipos de SSST que establece la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial,
como son los servicios propios, y los mancomunados (según el artículo 19,
formados por un mínimo de 2 entidades de trabajo y un máximo de 20, con un
máximo de trabajadores de 250, como podría ser por ejemplo los negocios
ubicados dentro de un centro comercial), y de este último establece el
tipo I (la mancomunidad contrata profesionales, creando su propia
estructura) y el tipo II (la mancomunidad contrata una empresa prestadora
del SSST para todas las entidades de trabajo que integran la
mancomunidad).
- Aclara
que el contenido de la parte in fine del artículo 23 del RLOPCYMAT en
cuanto a los requisitos que debe tener el convenio del SSST mancomunado
con la entidad de trabajo, está referido es al servicio mancomunado de
tipo II (artículo 20 de la Resolución ministerial).
- El
ámbito territorial del SSST mancomunado está restringido dentro de la
misma parroquia o municipio de las entidades de trabajo que formen parte
de la mancomunidad (artículo 21); ello va a tener un impacto en aquellas
entidades de trabajo donde el SSST tenía su asiento en la sede principal,
y atendía sus sucursales a distancia (por ejemplo por teléfono o internet).
- Se
establece un lapso para hacer los exámenes periódicos pre y post
vacacionales (15 días hábiles antes de salir o después de su
incorporación, respectivamente, artículos 29 y 30).
- Desarrolla
el artículo 31 de la Resolución ministerial, lo establecido en el
RLOPCYMAT en el artículo 27 en su parte in fine referido a aquellos
exámenes de salud pertinentes a la exposición de los factores de riesgos,
tales como los exámenes post-reposo, o por cambios de puestos de trabajo.
- Establece
los parámetros que debe contener el informe médico (artículo 33).
- Desarrolla
las funciones mínimas que deben desarrollar cada uno de los profesionales
del SSST (artículo 35 y siguientes), tales como el profesional de la
medicina ocupacional, supervisor o inspector en materia de seguridad y
salud en el trabajo, enfermera, ergónomo, psicólogo, trabajador social, y
terapeuta ocupacional; aun cuando faltó desarrollar las de los otros
profesionales que la propia resolución establece como formando parte del
referido SSST, como sería el caso de higiene ocupacional o Derecho
(abogado) del artículo 24 numerales 6 y 13 respectivamente, asi como el de
otros profesionales contenidos en otras normas, por ejemplo las funciones
del ingeniero ambiental o similar que verifique los subproductos y
sobrantes, desechos generados, disposición final de los mismos, e impacto
ambiental del proceso productivo, según lo previsto en la Norma Técnica
Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), en su TÍTULO IV:
CONTENIDO, Capítulo I. Descripción del Proceso Productivo: 1. Descripción
del Proceso Productivo (producción o servicios), punto 1.2.
- Se
tiene un tiempo perentorio para la aplicación de esta Resolución en el
seno de las entidades de trabajo, asi como la adecuación de los SSST
existentes (sean propios o mancomunados), el cual es de 120 días continuos
(o también denominados como días calendario), siendo en consecuencia que
vence el 22-12-2016.
Aspectos Negativos:
1. La
Resolución N° 9.588 es de fecha 18-01-2016 y viene a ser publicada en la G.O.
de fecha 24-08-2016, es decir 7 meses después (aun cuando se desconoce a quien
puede ser imputado, si al Ministerio o a la Imprenta Nacional), se configura en
un mal precedente y pésimo ejemplo de retardo administrativo que es muchas
veces copiado en las GERESAT a nivel nacional cuando notifican los inicios de
procedimientos administrativos, providencias administrativas o certificaciones
médico ocupacionales en fechas muy posteriores a las que fueron firmadas, o
después de transcurridos en exceso los lapsos legales, lo que ha sido
reconocido incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia: Al
respecto, luego del examen de las actas que conforman el expediente evidencia
esta Sala que efectivamente, desde la fecha en la cual se constató la infracción
de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del establecimiento
comercial, lo que ocurre en la oportunidad de la segunda inspección efectuada
en la sede del fondo de comercio el 4 de junio de 2010, hasta la fecha en que
culminó el procedimiento sancionatorio con la imposición de la multa
establecida en la Providencia Administrativa N° PA-US/T/034-2011, dictada el 2
de junio de 2011, transcurre un lapso que excede al establecido en el artículo
60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que constituye un
retardo que atenta contra los principios de celeridad y preclusividad de los
actos, y en los que debe orientarse el ente administrativo a fin de garantizar
la eficacia de las actuaciones administrativas, no obstante, si bien tal
infracción resulta evidente de la revisión del acto impugnado, la misma no le
produjo indefensión a la parte accionante, quien en el trámite del
procedimiento seguido ante la DIRESAT, ejerció oportunamente su derecho a la
defensa. (Subrayado propio). (Sentencia de la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16-12-2013, N° 1327, disponible en:http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/159828-1327-161213-2013-13-646.HTML)
- Se
incumplió –salvo prueba en contrario- con lo previsto en los artículos 139
(Promoción de la participación ciudadana) y 140 (Procedimiento para la
consulta de regulaciones sectoriales) de la Ley Orgánica de la
Administración Pública, en cuanto a la consulta y participación ciudadana
en la respectiva consulta pública del anteproyecto de normativa, pudiendo
traer como consecuencia su nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el
artículo 141 eiusdem.
Es de recordar que el
antecedente más directo de consulta sobre esta materia data del año 2009 cuando
el INPSASEL publicó en su página Web el Anteproyecto de Norma Técnica de
“Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo Propios”; pero luego de ello
transcurrieron 7 años sin mayores actividades de participación ciudadana, y con
un contenido muy distinto entre dicho anteproyecto y el material aprobado en la
presente Resolución del 2016.
- Persiste
la confusión establecida en la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial en cuanto
al tema de los asociados en las cooperativas (artículos 15 y 19, entre
otros), equiparándolos con los trabajadores aun cuando tienen un régimen
legal y naturaleza jurídica distinta.
- Establece
los exámenes y pruebas de salud prohibidos (artículo 32), pero para el
caso de la prueba de embarazo y de resonancia magnética se establece la
excepción, se podrán realizar siempre que medie consentimiento libre y por
escrito del trabajador; ello tal vez para no vulnerar lo dispuesto en el
artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que
en su numeral 3 señala: “Ninguna persona será sometida sin su libre
consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de
laboratorio..”, pero en ese “consentimiento libre” siempre estará presente
la duda si el mismo fue producto de presión psicológica como mecanismo
para ingresar o preservar el empleo.
- Se
mantiene la deuda con los profesionales en el área de la seguridad y salud
laboral en cuanto a su acreditación (según lo dispuesto en la parte in
fine del artículo 25 de la LOPCYMAT, y artículo 31 numeral 4 del
RLOPCYMAT), lo cual se trata de minimizar en la Disposición Transitoria
Segunda de la referida Resolución ministerial, donde se señala que por
ahora sólo se debe cumplir con el registro, cuando debió establecerse de
una vez por todas un plazo perentorio al INPSASEL para cumplir con su
obligación legal. Por tanto se coloca un plazo a los patronos para cumplir
con dicha Resolución, pero no establece esa misma obligación para el
INPSASEL aun cuando tiene un retardo de más de 11 años en la acreditación
de los profesionales.